Механізми ухилення від кримінальної відповідальності службових осіб, що займають відповідальне становище, за вчинення корупційного злочину.

Актуальність статті. В умовах європейської інтеграції відбувається модернізація держави з формування ефективної й дієвої системи державного управління. Один з основних чинників − реформування антикорупційного кримінального законодавства. 11 червня 2018 року Президент України підписав Закон України «Про Вищий антикорупційний суд»1, який, на думку правників, є завершальною ланкою у формуванні антикорупційної інфраструктури України та логічним завершенням діяльності НАБУ та САП з притягнення до кримінальної відповідальності корупціонерів та повернення арештованих коштів до державного бюджету. Однак, аналіз вироків у цій категорії справ, зокрема, за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою, що займає відповідальне становище (ч. 3 ст. 368 КК) вказує на неоднозначність використання норм кримінального та кримінального процесуального права. За цих обставин актуальним є дослідження механізмів ухилення від кримінальної відповідальності за корупційні злочини. Вирішення цього питання необхідне для уточнення напрямів розвитку кримінальної антикорупційної політики держави та однакового застосування норм національно та міжнародного права судами.
Аналіз останніх досліджень. У загальному проблематиці корупційних злочинів та дослідженню різних аспектів застосування інституту звільнення від кримінальної відповідальності присвячена значна кількість наукових робіт. Серед вчених, що здійснювали наукові дослідження, можна виділити наступних науковців: В. М. Куц, В. І. Тютюгін, К. С. Косінова, О. І. Полюхович та інші.

1 Про Вищий антикорупційний суд: Закон України від 07.06.2018 року // ВВР. – 2018. — №24. – Ст. 212.

Мета. Аналіз чинного національного та міжнародного законодавства, практики ЄСПЛ на предмет ухилення від кримінальної відповідальності службової особи, що займає відповідальне становище, за вчинення корупційного злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Виклад основного матеріалу. Власне поняття корупційних злочинів чинним Кримінальним кодексом України (далі — КК) не встановлено. Однак, виходячи із змісту КК та інших нормативно-правових актів чинного законодавства України, можна констатувати, що корупційним злочином є передбачене в Особливій частині Кримінального кодексу України суспільно небезпечне винне діяння, яке містить ознаки корупції та корупційного правопорушення2. Примітка до статті 45 КК України визначає коло таких суспільно-небезпечних діянь. Так, до них належать злочини, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410 КК України (у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем), а також злочини, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368–369-2 КК України.
Відповідно до ч. 3 ст. 368 КК України прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, — карається позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, з конфіскацією майна3.

2 Куц В. Поняття корупційних злочинів та їх види / В. Куц, Я. Триньова // Вісник національної академії прокуратури України. – 2012. – № 4. – С. 32–36.
3 Кримінальний кодекс України від 05.04.2001 №2341-ІІІ // Відомості Верховної Ради України. – 2001. — №25-26. – Ст. 131.

Відповідно до пункту 2 примітки до ст. 368 КК України, службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 3682, 369 та 382 КК України є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364 КК України (тобто особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом. Для цілей статей 364, 368, 368-2, 369 цього Кодексу до державних та комунальних підприємств прирівнюються юридичні особи, у статутному фонді яких відповідно державна чи комунальна частка перевищує 50 відсотків або становить величину, що забезпечує державі чи територіальній громаді право вирішального впливу на господарську діяльність такого підприємства), посади яких згідно із статтею 6 Закону України «Про державну службу» належать до категорії «Б» (керівників структурних підрозділів Секретаріату Кабінету Міністрів України та їх заступників; керівників структурних підрозділів міністерств, інших центральних органів виконавчої влади та інших державних органів, їх заступників, керівників територіальних органів цих державних органів та їх структурних підрозділів, їх заступників; керівників та заступників керівників структурних підрозділів місцевих державних адміністрацій, апаратів місцевих державних адміністрацій, їх структурних підрозділів; керівників апаратів апеляційних та місцевих судів, керівників структурних підрозділів апаратів судів, їх заступників; заступників керівників державної служби в інших державних органах, юрисдикція яких поширюється на всю територію України)4, судді, прокурори і слідчі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць5.

4 Про державну службу: Закон України від 10.12.2015 року // ВВР. – 2016. — №4. – Ст. 43.
5 Кримінальний кодекс України від 05.04.2001 №2341-ІІІ // Відомості Верховної Ради України. – 2001. — №25-26. – Ст. 131.

Встановивши перелік корупційних злочинів, законодавець таким чином заборонив застосування за їх вчинення інституту звільнення від кримінальної відповідальності. Не може бути застосоване звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку із дійовим каяттям (ст. 45 КК України), звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку із примиренням винного з потерпілим (ст. 46 КК України), звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку із передачею особи на поруки (ст. 47 КК України), звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку із зміною обстановки (ст. 48 КК України). Єдиним видом звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення корупційних злочинів є звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку із закінченням строків давності (ст. 49 КК України). На думку В. І. Тютюгіна і К. С. Косінової, закріплення переліку корупційних злочинів у примітці до ст. 45 КК мало на меті встановлення імперативу на заборону застосування окремих заохочувальних інститутів кримінального права, в тому числі звільнення від кримінальної відповідальності, при вчиненні діянь такого роду6. Варто зазначити, що вчинення особою будь-якого корупційного злочину тягне за собою низку й інших негативних кримінально-правових наслідків, зокрема: такій особі не може бути призначене більш м’яке покарання, ніж передбачено законом (ст. 69 КК України); така особа не може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставі ч. 4 ст. 74 КК України; зняття судимості до закінчення строків, зазначених у ст. 89 цього Кодексу, не допускається у випадках засудження за умисні тяжкі та особливо тяжкі, а також корупційні злочини (ч. 2 ст. 91 КК України). Слід зазначити, що вчинення корупційного злочину розглядається в якості: – підстав для застосування спеціальної конфіскації (ч. 1 ст. 96-1 КК України). – підстав для застосування до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру (ч. 1 ст. 96-3 КК України).

6 Тютюгін В.І. Поняття та ознаки корупційних злочинів / В.І. Тютюгін, К.С. Косінова // Вісник Асоціації кримінального права України. – 2015. – № 1(4). – С. 388–396.

На нашу думку, ухилення особи від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою, яка займає відповідальне становище) можливе шляхом винесення виправдувального вироку, що передбачає існування трьох механізмів: перший – якщо порушено загальні засади кримінального провадження, передбачені Главою 2 КПК, на основі чого можна стверджувати про потенційну недопустимість доказів, та процесуальні гарантії справедливого судового розгляду; другий – якщо мало місце схиляння особи обвинуваченого до вчинення зазначеного злочину шляхом провокації; третій – шляхом перекваліфікації суспільно-небезпечного винного діяння, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, на ст. 190 КК.
Стосовно першого механізму. Стаття 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов’язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку. Кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право на час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту7. Однією з таких можливостей є доступ до матеріалів досудового розслідування.

7 Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод: Міжнародний документ від 04.11.1950 року. — URL: zakon5.rada.gov.ua/laws/show/995_004 (дата звернення: 10.08.2018).

Відповідно до статті 290 КПК, прокурор або слідчий за його дорученням зобов’язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом’якшенню покарання. Відповідно до чинного КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодесом, а недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Сторони кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими. Обов’язок доказування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальном провадженні (ст. 91 КПК), покладається на слідчого, прокурора та, в установлених Кодексом випадках, — на потерпілого. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв’язку для прийняття відповідного процесуального рішення8.

8 Кримінальний процесуальний кодекс України від 13.04.2012 №4651-VI// Офіційний вісник України. – 2012. — №37.- Ст. 1370.

Судова практика України має величезну кількість виправдувальних вироків з формулюванням «особа, у пред’явленому обвинуваченні по ч. 3 ст. 368 КК України визнати не винуватим та виправдати у зв’язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення». Відповідно до ч. 2 ст. 91 КПК доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Одним із ефективних способів збору доказової інформації є застосування правоохоронними органами негласних слідчих (розшукових) дій (далі – НСРД). Однак, особливостями їх використання є не лише обмеження прав людини щодо якої вони проводяться, а й те, що всі документи, які так чи інакше пов’язані із фіксацією ходу та результатів НСРД мають гриф секретності. Залишається відкритим питання щодо ухвали слідчого судді, якою надається дозвіл на проведення НСРД, так як на законодавчому рівні це питання залишається невирішеним. Також наявна судова практика національних судів щодо порушення процедури проведення НСРД.
Відповідно до п. 5.1 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні від 16.11.2012 року визначено, що постанова слідчого, прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії та додатки до нього, протокол про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які містять відомості про факт та методи проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а також відомості, що дають змогу ідентифікувати особу, місце або річ, щодо якої проводиться або планується проведення такої дії, розголошення яких створює загрозу національним інтересам та безпеці, підлягають засекречуванню. А згідно з п. 5.9 Інструкції після завершення проведення негласних слідчих (розшукових) дій грифи секретності матеріальних носіїв інформації щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій як доказів після проведення таких дій, у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України9. Отже, з буквального тлумачення положень Інструкції вбачається, що розсекреченню підлягають усі матеріальні носії інформації (клопотання, ухвала, постанова, протокол), у разі, якщо прокурор буде використовавути їх як докази у кримінальному провадженні.
Після розсекречування відповідних матеріальних носіїв інформації вони долучаються до матеріалів кримінального провадження та надаються стороні захисту для ознайомлення. У разі, якщо прокурор відмовляється прийняти рішення про розсекречування, у випадку оспорювання стороною захисту допустимості доказів, отриманих внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій, суд, беручи до уваги зміст ч. 3, 4 ст. 17 КПК, має вирішити питання про їх недопустимість10.
У постанові від 16.03.2017 у справі №5-364кс16 Судової палати з розгляду кримінальних справ Верховного Суду України сформульовано правовий висновок щодо застосування норми права, передбаченої ч. 12 ст. 290 КПК, відповідно до якого невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими доказами. Водночас відкриттю, крім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов’язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів11.

9 Інструкція про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затверджена спільним наказом Генеральної прокуратури України, МВС України, СБ України, Міністерством фінансів України, Адміністрацією ДПС України та Міністерством юстиції України від 16 листоп. 2012 р. № 114/1042/516/1199/936/1681/51.
10 Кримінальний процесуальний кодекс України від 13.04.2012 №4651-VI// Офіційний вісник України. – 2012. — №37.- Ст. 1370.
11 Постанова Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 16 березня 2017 року №5-364кс16 [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.scourt.gov.ua/clients/vsu/vsu.nfs/(documents)/46445E8A79A386EFC225810D00532653.

Отже, надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування. З цього випливає, що коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі.
Частина 12 ст. 290 КПК передбачає, що суд не має права допустити відомості як докази у нерозсекречених матеріалах12. Недослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій, впливає на справедливість судового розгляду, адже відсутність дослідження цих матеріалів викликає сумніви щодо можливості здійснення належної оцінки законності проведення таких дій, достовірності та допустимості їх результатів як доказів. У такому разі недослідження зазначених матеріалів призводить до оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною, що в контексті презумпції невинуватості є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи та свідчить про порушення права особи на справедливий суд13. При вирішенні цього питання ми погоджуємося із позицією О. І. Полюховича, на думку якого суд повинен мати можливість ознайомитися з документами, якими надано дозвіл на проведення НСРД, а за відсутності такої можливості, результати відповідної НСРД мають оцінюватися як недопустимі докази та не можуть бути використані при обґрунтуванні судового рішення14.

12 Кримінальний процесуальний кодекс України від 13.04.2012 №4651-VI// Офіційний вісник України. – 2012. — №37.- Ст. 1370.
13 Постанова Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 16 березня 2017 року №5-364кс16 [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.scourt.gov.ua/clients/vsu/vsu.nfs/(documents)/46445E8A79A386EFC225810D00532653.
14 Полюхович О.І. Судовий контроль при проведенні негласних слідчих(розшукових) дій: дис… канд. юрид. наук12.00.09. – Харків. – С. 231.

Крім того, постанови прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії або відповідної ухвали слідчого судді встановлюють обставини процесуального характеру, що мають значення при оцінці допустимості використання отриманих у результаті негласних слідчих (розшукових) дій фактичних даних як доказів у кримінальному провадженні. Такі відомості підтверджують законність або свідчать про незаконність проведення тієї чи іншої негласної слідчої (розшукової) дії і мають оцінюватися судом за участю сторін кримінального провадження у сукупності із протоколами негласних слідчих (розшукових) дій.
В контексті забезпечення права на справедливий суд доречно нагадати й акцентування ЄСПЛ на необхідності чіткого дотримання положень з питань допустимості доказів. ЄСПЛ у своїх рішеннях наголошує, що допустимість доказів є справою національних судів й він не має загальної компетенції вирішувати, чи припустилися національні суди помилок у застосуванні законодавства або оцінці фактів, він все ж покликаний перевіряти справедливість провадження (рішення від 24.11.2000 у справі «Дактарас проти Литви»)15.
Система справедливого судочинства має інтегруючий характер стосовно інших конвенційних прав і гарантій та слугує своєрідним підґрунтям для ще принаймні кількох принципів: презумпції невинуватості, змагальності та принципу процесуальної рівності сторін. Їх доказовий аспект з питань якості доказів насамперед стосується питання про те, чи була особа засуджена «відповідно до закону», з огляду на що у практиці ЄСПЛ сформульовані окремі положення щодо допустимості доказів у судовому провадженні.

15 Dactaras v.Lithuania: ECHR 24 Nov 2000.

На необхідності надання доступу стороні захисту до матеріалів, які стосуються негласних слідчих (розшукових) дій, як гарантії справедливого судового розгляду, йдеться у рішенні ЄСПЛ від 27.10.2004 у справі «Едвардс і Льюїс проти Сполученого Королівства», в якому зазначено, що відповідно до вимоги справедливості, передбаченої ст. 6 Конвенції, прокуратура повинна ознайомити захист з усіма доказами у справі як на користь, так і проти обвинуваченого, і те, що у вказаній справі цього не було зроблено, призвело до недоліків судового розгляду16.
Також відповідно до принципу рівності сторін сторона обвинувачення не вправі приховувати, не надавати обвинуваченому матеріали, що перебувають у неї або доступні їй, які можуть допомогти обвинуваченому звільнитися від кримінальної відповідальності чи отримати менш суворий вирок. Це право (і, відповідно, обов’язок держави) було підтверджено у рішенні від 16.02.2000 у справі «Джаспер проти Сполученого Королівства». Таке правило стосується й матеріалів, які можуть викликати сумнів щодо доказів, наданих обвинувачем17.
Ще одну слушну тезу висунуто ЄСПЛ у Рішенні від 01 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії»: «У змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх»18.
Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь19. Аналогічна правова позиція закріплена у ч. 4 ст. 17 КПК. Відповідно до змісту ч. 2 ст. 8 та ч. 5 ст. 9 КПК України випливає, що принцип верховенства права у кримінальному провадженні та кримінальне процесуальне законодавство України застосовуються з урахуванням практики ЄСПЛ20.

16 Edwards and Lewis v. the United Kingdom, no. 40461/98: ECHR 22 Jul 2003.
17 Jasper v. the United Kingdom, no. 27052/95: ECHR 16 Feb 2000.
18 Mirilashvili v. Russia, no. 6293/04: ECHR 11 Dec 2008.
19 Конституція України : Закон України від 28 червня 1996 р. №254к/96 // Відомості Верховної Ради України. – 1996. – № 30. – Ст. 141.
20 Кримінальний процесуальний кодекс України від 13.04.2012 №4651-VI// Офіційний вісник України. – 2012. — №37.- Ст. 1370.

Зі змісту рішення ЄСПЛ у справі «Бочаров проти України», а саме п. 45, зрозуміло, що суд, оцінюючи докази, керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може походити зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростовних презумпцій щодо фактів21. Таким чином, здійснюючи судовий розгляд кримінального провадження відповідно до вимог КПК, оцінюючи досліджені у справі докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв’язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суди роблять висновок, що стороною обвинувачення не доведено винуватість особи у вчиненні злочину і, як наслідок, обвинувачений відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК підлягає виправданню.
Науково-теоретичною концепцією визнання доказів недопустимими, яка заслуговує на особливу увагу і набула актуальності та значущості в науці кримінального процесу, є концепція «плодів отруйного дерева» («fruit of poisonous tree doctrine»): докази, отримані незаконним шляхом, не тільки не можуть використовуватися в суді, але такі докази виключаються взагалі. Концепція «плодів отруйного дерева» інкорпорована у КПК України 2012 році. Так, згідно з ч. 1 ст. 87 КПК, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини22. Однозначного застосування цієї концепції національними судами немає.
Стосовно другого механізму. У правозастосовчій діяльності трапляються випадки, коли під час проведення НСРД злочин «спровоковано». Тож, у рамках окресленої мети дослідження, надзвичайно важливим для вивчення механізмів ухилення службової особи, що займає відповідальне становище, від кримінальної відповідальності за корупційні злочини, постає наступне питання: чи скоїла б особа злочин, якби її до цього не «схилили»?
Частина 4 ст. 246 КПК містить імперативну норму, що виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої НСРД, як контроль за вчиненням злочину. Відповідно до ч. 3 ст. 271 КПК під час підготовки та проведення заходів з контролю за скоєння злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу, допомагаючи їй скоїти злочин, який вона б не скоїла, якби цьому не сприяли. Також неприпустимо із цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Отримані в такий спосіб речі та документи не можуть бути використані в кримінальному провадженні23.
Повертаючись до міжнародної практики, зокрема, практики ЄСПЛ, варто зазначити, що питання провокації злочину неодноразово ставало предметом перевірки Суду. Одними з таких є рішення «Раманаускас проти Литви» та «Тейксейра де Кастро проти Португалії», відповідно до положень яких підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їх вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою документування злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної провадження, впливають на суб’єкта, схиляючи його до скоєння злочину, який в іншому випадку не був би скоєний»24 25.
Отже, можна зробити висновок про те, що якщо правоохоронні органи спеціально залучають підготовлених осіб, які своїми активними діями підбурюють «злочинця» до вчинення правопорушення, то докази на підтвердження винуватості, отримані під час такої провокації, суд зобов’язаний визнати недопустимими, а обвинуваченого — виправдати. Більше того, дії правоохоронних органів становлять готування до іншого складу злочину – пропозиція, обіцянка або надання неправомірної вигоди службовій особі, – що слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 14, ч. 3 ст. 369 КК України.
Щодо третього механізму. У судовій практиці України великий масив вироків за ст. 190 КК (шахрайство), однак попередня кваліфікація, повідомлення про підозру та обвинувальний акт – за ч. 3 ст. 368 КК. І ось чому. При проведенні судового розгляду необхідно встановити чи дійсно наявний склад злочину, передбачений ч. 3 ст. 368 КК, чи все ж особою вчинено суспільно-небезпечне винне діяння, відповідальність за яке передбачена ст. 190 КК.
Особливістю корисливих злочинів є те, що за своєю конструкцією їх склад формальний, тобто отримання неправомірної вигоди відбувається не за результатом суспільно-небезпечного діяння, а вже є ним. Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 368 КК, полягає в прийнятті пропозиції, обіцянки або одержанні неправомірної вигоди в будь-якому вигляді. Оскільки виконання чи невиконання службовою особою відповідних дій перебуває за межами об’єктивної сторони цього злочину, відповідальність настає незалежно від того, до чи після вчинення цих дій було одержано неправомірну вигоду, був чи не був він обумовлений до їх вчинення, виконала чи не виконала службова особа обумовлене, збиралася чи ні вона це робити. Тому на практиці досить складно встановити є це злочином у сфері службової діяльності чи шахрайством.

21 Bocharov v. Ukraine, no. 21037/05: ECHR 17 Mar 2011.
22 Кримінальний процесуальний кодекс України від 13.04.2012 №4651-VI// Офіційний вісник України. – 2012. — №37.- Ст. 1370.
23 Кримінальний процесуальний кодекс України від 13.04.2012 №4651-VI// Офіційний вісник України. – 2012. — №37.- Ст. 1370.
24 Ramanauskas v. Lithuania, no. 74420/01: ECHR 05 Feb 2008.
25 Teixeira de Castro v. Portugal, no. 25829/94: ECHR 09 Jun 1998.

Відповідальність за одержання неправомірної вигоди за ст. 368 КК настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу. В усіх інших – особа шахрайськими методами (шляхом обману чи зловживання довірою) отримує володіння над матеріальними благами потерпілого, однак не має можливості виконати передбачені домовленістю дії, що підпадає під ознаки ст. 190 КК.
Варто зазначити що, відповідно до ст. 12 КК, шахрайство (за ч. 1 ст. 190 КК,) є злочином невеликої тяжкості, не є корупційним та до якого можна застосовувати інститут звільнення від кримінальної відповідальності, а прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою, що займає відповідальне становище (за ч. 3 ст. 368 КК) – тяжким, корупційним та до якого не може буде застосовано вищевказаний інститут26.

26 Кримінальний кодекс України від 05.04.2001 №2341-ІІІ // Відомості Верховної Ради України. – 2001. — №25-26. – Ст. 131.

Висновки. Аналізуючи вище викладене, можна зробити наступний висновок: не дивлячись на те, що ст. 368 КК не належить до визначеного ч. 5 ст. 354 КК переліку корупційних злочинів і до неї не можуть бути застосовані підстави звільнення особи від кримінальної відповідальності за обіцянку, пропозиції, надання неправомірної вигоди, існує щонайменше як три способи ухилення від кримінальної відповідальності за вказаний злочин шляхом винесення виправдувального вироку. Тож для позитивного розвитку національного антикорупційного законодавства необхідне подолання існуючих прогалин у законодавстві та узагальнення судової практики для однакового її застосування.

Джерела та література

1. Bocharov v. Ukraine, no. 21037/05: ECHR 17 Mar 2011.
2. Dactaras v.Lithuania: ECHR 24 Nov 2000.
3. Edwards and Lewis v. the United Kingdom, no. 40461/98: ECHR 22 Jul 2003.
4. Jasper v. the United Kingdom, no. 27052/95: ECHR 16 Feb 2000.
5. Mirilashvili v. Russia, no. 6293/04: ECHR 11 Dec 2008.
6. Ramanauskas v. Lithuania, no. 74420/01: ECHR 05 Feb 2008.
7. Teixeira de Castro v. Portugal, no. 25829/94: ECHR 09 Jun 1998.
8. Інструкція про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затверджена спільним наказом Генеральної прокуратури України, МВС України, СБ України, Міністерством фінансів України, Адміністрацією ДПС України та Міністерством юстиції України від 16 листопада 2012 р. № 114/1042/516/1199/936/1681/51.
9. Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод: Міжнародний документ від 04.11.1950 року. — URL: zakon5.rada.gov.ua/laws/show/995_004 (дата звернення: 10.08.2018).
10. Конституція України : Закон України від 28 червня 1996 р. №254к/96 // Відомості Верховної Ради України. – 1996. – № 30. – Ст. 141.
11. Кримінальний кодекс України від 05.04.2001 №2341-ІІІ // Відомості Верховної Ради України. – 2001. — №25-26. – Ст. 131.
12. Кримінальний процесуальний кодекс України від 13.04.2012 №4651-VI// Офіційний вісник України. – 2012. — №37.- Ст. 1370.
13. Куц В. Поняття корупційних злочинів та їх види / В. Куц, Я. Триньова // Вісник національної академії прокуратури України. – 2012. – № 4. – С. 32–36.
14. Полюхович О.І. Судовий контроль при проведенні негласних слідчих(розшукових) дій: дис… канд. юрид. наук12.00.09. – Харків. – С. 231.
15. Постанова Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 16 березня 2017 року №5-364кс16 [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.scourt.gov.ua/clients/vsu/vsu.nfs/(documents)/46445E8A79A386EFC225810D00532653.