Актуальність статті. В умовах європейської інтеграції відбувається модернізація держави з формування ефективної й дієвої системи державного управління. Один з основних чинників − реформування антикорупційного кримінального законодавства. 11 червня 2018 року Президент України підписав Закон України «Про Вищий антикорупційний суд»¹, який, на думку правників, є завершальною ланкою у формуванні антикорупційної інфраструктури України та логічним завершенням діяльності НАБУ та САП з притягнення до кримінальної відповідальності корупціонерів та повернення арештованих коштів до державного бюджету. Однак, аналіз вироків у цій категорії справ, зокрема, за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою, що займає відповідальне становище (ч. 3 ст. 368 КК) вказує на неоднозначність використання норм кримінального та кримінального процесуального права. За цих обставин актуальним є дослідження механізмів ухилення від кримінальної відповідальності за корупційні злочини. Вирішення цього питання необхідне для уточнення напрямів розвитку кримінальної антикорупційної політики держави та однакового застосування норм національно та міжнародного права судами. Аналіз останніх досліджень. У загальному проблематиці корупційних злочинів та дослідженню різних аспектів застосування інституту звільнення від кримінальної відповідальності присвячена значна кількість наукових робіт. Серед вчених, що здійснювали наукові дослідження, можна виділити наступних науковців: В. М. Куц, В. І. Тютюгін, К. С. Косінова, О. І. Полюхович та інші. ¹ Про Вищий антикорупційний суд: Закон України від 07.06.2018 року // ВВР. – 2018. — №24. – Ст. 212. Мета. Аналіз чинного національного та міжнародного законодавства, практики ЄСПЛ на предмет ухилення від кримінальної відповідальності службової особи, що займає відповідальне становище, за вчинення корупційного злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. Виклад основного матеріалу. Власне поняття корупційних злочинів чинним Кримінальним кодексом України (далі — КК) не встановлено. Однак, виходячи із змісту КК та інших нормативно-правових актів чинного законодавства України, можна констатувати, що корупційним злочином є передбачене в Особливій частині Кримінального кодексу України суспільно небезпечне винне діяння, яке містить ознаки корупції та корупційного правопорушення². Примітка до статті 45 КК України визначає коло таких суспільно-небезпечних діянь. Так, до них належать злочини, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410 КК України (у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем), а також злочини, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368–369-2 КК України. Відповідно до ч. 3 ст. 368 КК України прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, — карається позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, з конфіскацією майна³. ² Куц В. Поняття корупційних злочинів та їх види / В. Куц, Я. Триньова // Вісник національної академії прокуратури України. – 2012. – № 4. – С. 32–36. 3 Кримінальний кодекс України від 05.04.2001 №2341-ІІІ // Відомості Верховної Ради України. – 2001. — №25-26. – Ст. 131. Відповідно до пункту 2 примітки до ст. 368 КК України, службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 3682, 369 та 382 КК України є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364 КК України (тобто особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом. Для цілей статей 364, 368, 368-2, 369 цього Кодексу до державних та комунальних підприємств прирівнюються юридичні особи, у статутному фонді яких відповідно державна чи комунальна частка перевищує 50 відсотків або становить величину, що забезпечує державі чи територіальній громаді право вирішального впливу на господарську діяльність такого підприємства), посади яких згідно із статтею 6 Закону України «Про державну службу» належать до категорії «Б» (керівників структурних підрозділів Секретаріату Кабінету Міністрів України та їх заступників; керівників структурних підрозділів міністерств, інших центральних органів виконавчої влади та інших державних органів, їх заступників, керівників територіальних органів цих державних органів та їх структурних підрозділів, їх заступників; керівників та заступників керівників структурних підрозділів місцевих державних адміністрацій, апаратів місцевих державних адміністрацій, їх структурних підрозділів; керівників апаратів апеляційних та місцевих судів, керівників структурних підрозділів апаратів судів, їх заступників; заступників керівників державної служби в інших державних органах, юрисдикція яких поширюється на всю територію України)⁴, судді, прокурори і слідчі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць⁵. 4 Про державну службу: Закон України від 10.12.2015 року // ВВР. – 2016. — №4. – Ст. 43. 5 Кримінальний кодекс України від 05.04.2001 №2341-ІІІ // Відомості Верховної Ради України. – 2001. — №25-26. – Ст. 131. Встановивши перелік корупційних злочинів, законодавець таким чином заборонив застосування за їх вчинення інституту звільнення від кримінальної відповідальності. Не може бути застосоване звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку із дійовим каяттям (ст. 45 КК України), звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку із примиренням винного з потерпілим (ст. 46 КК України), звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку із передачею особи на поруки (ст. 47 КК України), звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку із зміною обстановки (ст. 48 КК України). Єдиним видом звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення корупційних злочинів є звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку із закінченням строків давності (ст. 49 КК України). На думку В. І. Тютюгіна і К. С. Косінової, закріплення переліку корупційних злочинів у примітці до ст. 45 КК мало на меті встановлення імперативу на заборону застосування окремих заохочувальних інститутів кримінального права, в тому числі звільнення від кримінальної відповідальності, при вчиненні діянь такого роду6. Варто зазначити, що вчинення особою будь-якого корупційного злочину тягне за собою низку й інших негативних кримінально-правових наслідків, зокрема: такій особі не може бути призначене більш м’яке покарання, ніж передбачено законом (ст. 69 КК України); така особа не може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставі ч. 4 ст. 74 КК України; зняття судимості до закінчення строків, зазначених у ст. 89 цього Кодексу, не допускається у випадках засудження за умисні тяжкі та особливо тяжкі, а також корупційні злочини (ч. 2 ст. 91 КК України). Слід зазначити, що вчинення корупційного злочину розглядається в якості: – підстав для застосування спеціальної конфіскації (ч. 1 ст. 96-1 КК України). – підстав для застосування до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру (ч. 1 ст. 96-3 КК України). 6 Тютюгін В.І. Поняття та ознаки корупційних злочинів / В.І. Тютюгін, К.С. Косінова // Вісник Асоціації кримінального права України. – 2015. – № 1(4). – С. 388–396. На нашу думку, ухилення особи від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою, яка займає відповідальне становище) можливе шляхом винесення виправдувального вироку, що передбачає існування трьох механізмів: перший – якщо порушено загальні засади кримінального провадження, передбачені Главою 2 КПК, на основі чого можна стверджувати про потенційну недопустимість доказів, та процесуальні гарантії справедливого судового розгляду; другий – якщо мало місце схиляння особи обвинуваченого до вчинення зазначеного злочину шляхом провокації; третій – шляхом перекваліфікації суспільно-небезпечного винного діяння, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, на ст. 190 КК. Стосовно першого механізму. Стаття 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов’язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку. Кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право на час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту⁷. Однією з таких можливостей є доступ до матеріалів досудового розслідування. 7 Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод: Міжнародний документ від 04.11.1950 року. — URL: zakon5.rada.gov.ua/laws/show/995_004 (дата звернення: 10.08.2018). Відповідно до статті 290 КПК, прокурор або слідчий за його дорученням зобов’язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом’якшенню покарання. Відповідно до чинного КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодесом, а недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Сторони кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими. Обов’язок доказування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальном провадженні (ст. 91 КПК), покладається на слідчого, прокурора та, в установлених Кодексом випадках, — на потерпілого. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв’язку для прийняття відповідного процесуального рішення⁸. 8 Кримінальний процесуальний кодекс України від 13.04.2012 №4651-VI// Офіційний вісник України. – 2012. — №37.- Ст. 1370. Судова практика України має величезну кількість виправдувальних вироків з формулюванням «особа, у пред’явленому обвинуваченні по ч. 3 ст. 368 КК України визнати не винуватим та виправдати у зв’язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення». Відповідно до ч. 2 ст. 91 КПК доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження. Одним із ефективних способів збору доказової інформації є застосування правоохоронними органами негласних слідчих (розшукових) дій (далі – НСРД). Однак, особливостями їх використання є не лише обмеження прав людини щодо якої вони проводяться, а й те, що всі документи, які так чи інакше пов’язані із фіксацією ходу та результатів НСРД мають гриф секретності. Залишається відкритим питання щодо ухвали слідчого судді, якою надається дозвіл на проведення НСРД, так як на законодавчому рівні це питання залишається невирішеним. Також наявна судова практика національних судів щодо порушення процедури проведення НСРД. Відповідно до п. 5.1 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні від 16.11.2012 року визначено, що постанова слідчого, прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії та додатки до нього, протокол про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які містять відомості про факт та методи проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а також відомості, що дають змогу ідентифікувати особу, місце або річ, щодо якої проводиться або планується проведення такої дії, розголошення яких створює загрозу національним інтересам та безпеці, підлягають засекречуванню. А згідно з п. 5.9 Інструкції після завершення проведення негласних слідчих (розшукових) дій грифи секретності матеріальних носіїв інформації щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій як доказів після проведення таких дій, у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України⁹. Отже, з буквального тлумачення положень Інструкції вбачається, що розсекреченню підлягають усі матеріальні носії інформації (клопотання, ухвала, постанова, протокол), у разі, якщо прокурор буде використовавути їх як докази у кримінальному провадженні. Після розсекречування відповідних матеріальних носіїв інформації вони долучаються до матеріалів кримінального провадження та надаються стороні захисту для ознайомлення. У разі, якщо прокурор відмовляється прийняти рішення про розсекречування, у випадку оспорювання стороною захисту допустимості доказів, отриманих внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій, суд, беручи до уваги зміст ч. 3, 4 ст. 17 КПК, має вирішити питання про їх недопустимість¹⁰. У постанові від 16.03.2017 у справі №5-364кс16 Судової палати з розгляду кримінальних справ Верховного Суду України сформульовано правовий висновок щодо застосування норми права, передбаченої ч. 12 ст. 290 КПК, відповідно до якого невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими доказами. Водночас відкриттю, крім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов’язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів¹¹. 9 Інструкція про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затверджена спільним наказом Генеральної прокуратури України, МВС України, СБ України, Міністерством фінансів України, Адміністрацією ДПС України та Міністерством юстиції України від 16 листоп. 2012 р. № 114/1042/516/1199/936/1681/51. 10 Кримінальний процесуальний кодекс України від 13.04.2012 №4651-VI// Офіційний вісник України. – 2012. — №37.- Ст. 1370. 11 Постанова Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 16 березня 2017 року №5-364кс16 [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.scourt.gov.ua/clients/vsu/vsu.nfs/(documents)/46445E8A79A386EFC225810D00532653. Отже, надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування. З цього випливає, що коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі. Частина 12 ст. 290 КПК передбачає, що суд не має права допустити відомості як докази у нерозсекречених матеріалах¹². Недослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій, впливає на справедливість судового розгляду, адже відсутність дослідження цих матеріалів викликає сумніви щодо можливості здійснення належної оцінки законності проведення таких дій, достовірності та допустимості їх результатів як доказів. У такому разі недослідження зазначених матеріалів призводить до оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною, що в контексті презумпції невинуватості є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи та свідчить про порушення права особи на справедливий суд¹³. При вирішенні цього питання ми погоджуємося із позицією О. І. Полюховича, на думку якого суд повинен мати можливість ознайомитися з документами, якими надано дозвіл на проведення НСРД, а за відсутності такої можливості, результати відповідної НСРД мають оцінюватися як недопустимі докази та не можуть бути використані при обґрунтуванні судового рішення¹⁴. 12 Кримінальний процесуальний кодекс України від 13.04.2012 №4651-VI// Офіційний вісник України. – 2012. — №37.- Ст. 1370. 13 Постанова Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 16 березня 2017 року №5-364кс16 [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.scourt.gov.ua/clients/vsu/vsu.nfs/(documents)/46445E8A79A386EFC225810D00532653. 14 Полюхович О.І. Судовий контроль при проведенні негласних слідчих(розшукових) дій: дис… канд. юрид. наук12.00.09. – Харків. – С. 231. Крім того, постанови прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії або відповідної ухвали слідчого судді встановлюють обставини процесуального характеру, що мають значення при оцінці допустимості використання отриманих у результаті негласних слідчих (розшукових) дій фактичних даних як доказів у кримінальному провадженні. Такі відомості підтверджують законність або свідчать про незаконність проведення тієї чи іншої негласної слідчої (розшукової) дії і мають оцінюватися судом за участю сторін кримінального провадження у сукупності із протоколами негласних слідчих (розшукових) дій. В контексті забезпечення права на справедливий суд доречно нагадати й акцентування ЄСПЛ на необхідності чіткого дотримання положень з питань допустимості доказів. ЄСПЛ у своїх рішеннях наголошує, що допустимість доказів є справою національних судів й він не має загальної компетенції вирішувати, чи припустилися національні суди помилок у застосуванні законодавства або оцінці фактів, він все ж покликаний перевіряти справедливість провадження (рішення від 24.11.2000 у справі «Дактарас проти Литви»)15. Система справедливого судочинства має інтегруючий характер стосовно інших конвенційних прав і гарантій та слугує своєрідним підґрунтям для ще принаймні кількох принципів: презумпції невинуватості, змагальності та принципу процесуальної рівності сторін. Їх доказовий аспект з питань якості доказів насамперед стосується питання про те, чи була особа засуджена «відповідно до закону», з огляду на що у практиці ЄСПЛ сформульовані окремі положення щодо допустимості доказів у судовому провадженні. 15 Dactaras v.Lithuania: ECHR 24 Nov 2000. На необхідності надання доступу стороні захисту до матеріалів, які стосуються негласних слідчих (розшукових) дій, як гарантії справедливого судового розгляду, йдеться у рішенні ЄСПЛ від 27.10.2004 у справі «Едвардс і Льюїс проти Сполученого Королівства», в якому зазначено, що відповідно до вимоги справедливості, передбаченої ст. 6 Конвенції, прокуратура повинна ознайомити захист з усіма доказами у справі як на користь, так і проти обвинуваченого, і те, що у вказаній справі цього не було зроблено, призвело до недоліків судового розгляду16. Також відповідно до принципу рівності сторін сторона обвинувачення не вправі приховувати, не надавати обвинуваченому матеріали, що перебувають у неї або доступні їй, які можуть допомогти обвинуваченому звільнитися від кримінальної відповідальності чи отримати менш суворий вирок. Це право (і, відповідно, обов’язок держави) було підтверджено у рішенні від 16.02.2000 у справі «Джаспер проти Сполученого Королівства». Таке правило стосується й матеріалів, які можуть викликати сумнів щодо доказів, наданих обвинувачем17. Ще одну слушну тезу висунуто ЄСПЛ у Рішенні від 01 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії»: «У змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх»18. Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь19. Аналогічна правова позиція закріплена у ч. 4 ст. 17 КПК. Відповідно до змісту ч. 2 ст. 8 та ч. 5 ст. 9 КПК України випливає, що принцип верховенства права у кримінальному провадженні та кримінальне процесуальне законодавство України застосовуються з урахуванням практики ЄСПЛ20. 16 Edwards and Lewis v. the United Kingdom, no. 40461/98: ECHR 22 Jul 2003. 17 Jasper v. the United Kingdom, no. 27052/95: ECHR 16 Feb 2000. 18 Mirilashvili v. Russia, no. 6293/04: ECHR 11 Dec 2008. 19 Конституція України : Закон України від 28 червня 1996 р. №254к/96 // Відомості Верховної Ради України. – 1996. – № 30. – Ст. 141. 20 Кримінальний процесуальний кодекс України від 13.04.2012 №4651-VI// Офіційний вісник України. – 2012. — №37.- Ст. 1370. Зі змісту рішення ЄСПЛ у справі «Бочаров проти України», а саме п. 45, зрозуміло, що суд, оцінюючи докази, керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може походити зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростовних презумпцій щодо фактів21. Таким чином, здійснюючи судовий розгляд кримінального провадження відповідно до вимог КПК, оцінюючи досліджені у справі докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв’язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суди роблять висновок, що стороною обвинувачення не доведено винуватість особи у вчиненні злочину і, як наслідок, обвинувачений відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК підлягає виправданню. Науково-теоретичною концепцією визнання доказів недопустимими, яка заслуговує на особливу увагу і набула актуальності та значущості в науці кримінального процесу, є концепція «плодів отруйного дерева» («fruit of poisonous tree doctrine»): докази, отримані незаконним шляхом, не тільки не можуть використовуватися в суді, але такі докази виключаються взагалі. Концепція «плодів отруйного дерева» інкорпорована у КПК України 2012 році. Так, згідно з ч. 1 ст. 87 КПК, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини22. Однозначного застосування цієї концепції національними судами немає. Стосовно другого механізму. У правозастосовчій діяльності трапляються випадки, коли під час проведення НСРД злочин «спровоковано». Тож, у рамках окресленої мети дослідження, надзвичайно важливим для вивчення механізмів ухилення службової особи, що займає відповідальне становище, від кримінальної відповідальності за корупційні злочини, постає наступне питання: чи скоїла б особа злочин, якби її до цього не «схилили»? Частина 4 ст. 246 КПК містить імперативну норму, що виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої НСРД, як контроль за вчиненням злочину. Відповідно до ч. 3 ст. 271 КПК під час підготовки та проведення заходів з контролю за скоєння злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу, допомагаючи їй скоїти злочин, який вона б не скоїла, якби цьому не сприяли. Також неприпустимо із цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Отримані в такий спосіб речі та документи не можуть бути використані в кримінальному провадженні23. Повертаючись до міжнародної практики, зокрема, практики ЄСПЛ, варто зазначити, що питання провокації злочину неодноразово ставало предметом перевірки Суду. Одними з таких є рішення «Раманаускас проти Литви» та «Тейксейра де Кастро проти Португалії», відповідно до положень яких підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їх вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою документування злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної провадження, впливають на суб’єкта, схиляючи його до скоєння злочину, який в іншому випадку не був би скоєний»24 25. Отже, можна зробити висновок про те, що якщо правоохоронні органи спеціально залучають підготовлених осіб, які своїми активними діями підбурюють «злочинця» до вчинення правопорушення, то докази на підтвердження винуватості, отримані під час такої провокації, суд зобов’язаний визнати недопустимими, а обвинуваченого — виправдати. Більше того, дії правоохоронних органів становлять готування до іншого складу злочину – пропозиція, обіцянка або надання неправомірної вигоди службовій особі, – що слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 14, ч. 3 ст. 369 КК України. Щодо третього механізму. У судовій практиці України великий масив вироків за ст. 190 КК (шахрайство), однак попередня кваліфікація, повідомлення про підозру та обвинувальний акт – за ч. 3 ст. 368 КК. І ось чому. При проведенні судового розгляду необхідно встановити чи дійсно наявний склад злочину, передбачений ч. 3 ст. 368 КК, чи все ж особою вчинено суспільно-небезпечне винне діяння, відповідальність за яке передбачена ст. 190 КК. Особливістю корисливих злочинів є те, що за своєю конструкцією їх склад формальний, тобто отримання неправомірної вигоди відбувається не за результатом суспільно-небезпечного діяння, а вже є ним. Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 368 КК, полягає в прийнятті пропозиції, обіцянки або одержанні неправомірної вигоди в будь-якому вигляді. Оскільки виконання чи невиконання службовою особою відповідних дій перебуває за межами об’єктивної сторони цього злочину, відповідальність настає незалежно від того, до чи після вчинення цих дій було одержано неправомірну вигоду, був чи не був він обумовлений до їх вчинення, виконала чи не виконала службова особа обумовлене, збиралася чи ні вона це робити. Тому на практиці досить складно встановити є це злочином у сфері службової діяльності чи шахрайством. 21 Bocharov v. Ukraine, no. 21037/05: ECHR 17 Mar 2011. 22 Кримінальний процесуальний кодекс України від 13.04.2012 №4651-VI// Офіційний вісник України. – 2012. — №37.- Ст. 1370. 23 Кримінальний процесуальний кодекс України від 13.04.2012 №4651-VI// Офіційний вісник України. – 2012. — №37.- Ст. 1370. 24 Ramanauskas v. Lithuania, no. 74420/01: ECHR 05 Feb 2008. 25 Teixeira de Castro v. Portugal, no. 25829/94: ECHR 09 Jun 1998. Відповідальність за одержання неправомірної вигоди за ст. 368 КК настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу. В усіх інших – особа шахрайськими методами (шляхом обману чи зловживання довірою) отримує володіння над матеріальними благами потерпілого, однак не має можливості виконати передбачені домовленістю дії, що підпадає під ознаки ст. 190 КК. Варто зазначити що, відповідно до ст. 12 КК, шахрайство (за ч. 1 ст. 190 КК,) є злочином невеликої тяжкості, не є корупційним та до якого можна застосовувати інститут звільнення від кримінальної відповідальності, а прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою, що займає відповідальне становище (за ч. 3 ст. 368 КК) – тяжким, корупційним та до якого не може буде застосовано вищевказаний інститут²⁶. 26 Кримінальний кодекс України від 05.04.2001 №2341-ІІІ // Відомості Верховної Ради України. – 2001. — №25-26. – Ст. 131. Висновки. Аналізуючи вище викладене, можна зробити наступний висновок: не дивлячись на те, що ст. 368 КК не належить до визначеного ч. 5 ст. 354 КК переліку корупційних злочинів і до неї не можуть бути застосовані підстави звільнення особи від кримінальної відповідальності за обіцянку, пропозиції, надання неправомірної вигоди, існує щонайменше як три способи ухилення від кримінальної відповідальності за вказаний злочин шляхом винесення виправдувального вироку. Тож для позитивного розвитку національного антикорупційного законодавства необхідне подолання існуючих прогалин у законодавстві та узагальнення судової практики для однакового її застосування.

Джерела та література

1. Bocharov v. Ukraine, no. 21037/05: ECHR 17 Mar 2011. 2. Dactaras v.Lithuania: ECHR 24 Nov 2000. 3. Edwards and Lewis v. the United Kingdom, no. 40461/98: ECHR 22 Jul 2003. 4. Jasper v. the United Kingdom, no. 27052/95: ECHR 16 Feb 2000. 5. Mirilashvili v. Russia, no. 6293/04: ECHR 11 Dec 2008. 6. Ramanauskas v. Lithuania, no. 74420/01: ECHR 05 Feb 2008. 7. Teixeira de Castro v. Portugal, no. 25829/94: ECHR 09 Jun 1998. 8. Інструкція про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затверджена спільним наказом Генеральної прокуратури України, МВС України, СБ України, Міністерством фінансів України, Адміністрацією ДПС України та Міністерством юстиції України від 16 листопада 2012 р. № 114/1042/516/1199/936/1681/51. 9. Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод: Міжнародний документ від 04.11.1950 року. — URL: zakon5.rada.gov.ua/laws/show/995_004 (дата звернення: 10.08.2018). 10. Конституція України : Закон України від 28 червня 1996 р. №254к/96 // Відомості Верховної Ради України. – 1996. – № 30. – Ст. 141. 11. Кримінальний кодекс України від 05.04.2001 №2341-ІІІ // Відомості Верховної Ради України. – 2001. — №25-26. – Ст. 131. 12. Кримінальний процесуальний кодекс України від 13.04.2012 №4651-VI// Офіційний вісник України. – 2012. — №37.- Ст. 1370. 13. Куц В. Поняття корупційних злочинів та їх види / В. Куц, Я. Триньова // Вісник національної академії прокуратури України. – 2012. – № 4. – С. 32–36. 14. Полюхович О.І. Судовий контроль при проведенні негласних слідчих(розшукових) дій: дис… канд. юрид. наук12.00.09. – Харків. – С. 231. 15. Постанова Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 16 березня 2017 року №5-364кс16 [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.scourt.gov.ua/clients/vsu/vsu.nfs/(documents)/46445E8A79A386EFC225810D00532653.

Все виявляється досить простим, коли говорити без емоцій. Майже тиждень пройшов після винесення Великою палатою Конституційного Суду України першого у цьому році рішення у справі за конституційним поданням 59 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) статті 368-2 Кримінального кодексу України. Певно, час розставити усі необхідні крапки над «і». Якою була та сама, вже неконституційна, стаття 368-2 Кримінального кодексу України? Набуття особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у власність активів у значному розмірі, законність підстав набуття яких не підтверджено доказами, а так само передача нею таких активів будь-якій іншій особі — караються позбавленням волі на строк до двох років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років з конфіскацією майна. Ті самі діяння, вчинені службовою особою, яка займає відповідальне становище, — караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років з конфіскацією майна. Діяння, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище, — караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років з конфіскацією майна¹. А тепер – невеликий екскурс в історію. Стаття 368-2 Кримінального кодексу України про незаконне збагачення в останній редакції, як влучно зазначили у пресі – «новотвір Верховної Ради постреволюційного періоду»², була прийнята в 2015 році на хвилі створення нової системи антикорупційних органів. Поява цієї норми була необхідною для повноцінного запуску системи електронного декларування, що в свою чергу, було однією з умов отримання Україною безвізового режиму з ЄС. Аналогічна вимога була висунута і для продовження співпраці України з кредиторами, в тому числі, і з Міжнародним валютним фондом. Ще 12 грудня 2017 року група з 59 народних депутатів звернулася в Конституційного Суду України з поданням визнати неконституційною статтю про незаконне збагачення, оскільки частина 1 статті 368-2 Кримінального кодексу України суперечить таким конституційним принципам, як захист від самозвинувачення, презумпція невинуватості, право на справедливий судовий розгляд і рівність сторін, принцип законності, принцип «non bis in idem» і принцип відсутності зворотної дії в часі. Серед підписантів подання були депутати майже з усіх парламентських фракцій і груп. Що ж говорить нам чинне законодавство України? По-перше, звернемося до Закону України «Про Конституційний Суд України»³ від 13 липня 2017 року (набув чинності 3 серпня 2017 року) та Рішення Конституційного Суду України «Про Регламент Конституційного Суду України»⁴ від 5 березня 1997 року (діяв на момент внесення конституційного подання, втратив чинність 22 лютого 2018 року зв’язку з прийняттям нового Регламенту). Відповідно до статті 50, 51 Закону конституційне подання є однією з форм звернення до Конституційного Суду України; подане до Суду письмове клопотання щодо визнання акта (його окремих положень) неконституційним. У конституційному поданні зазначаються: суб’єкт права на конституційне подання; відомості про представника суб’єкта права на конституційне подання; документи і матеріали, на які посилається суб’єкт права на конституційне подання, із зазначенням повного найменування, номера, дати ухвалення, джерела офіційного видання акта; перелік документів і матеріалів, що додаються. У конституційному поданні щодо конституційності акта (його окремих положень) зазначаються акт (його конкретні положення), що належить перевірити на відповідність Конституції України, та конкретні положення Конституції України, на відповідність яким належить перевірити акт (його окремі положення), а також обґрунтування тверджень щодо неконституційності акта (його окремих положень). Відповідно до Конституції України суб’єктами права на конституційне подання є: Президент України, щонайменше сорок п’ять народних депутатів України, Верховний Суд, Уповноважений Верховної Ради України з прав людини, Верховна Рада Автономної Республіки Крим. Відповідно до статті 57 Закону звернення до Суду надсилаються поштою або подаються безпосередньо до Секретаріату. Конституційні подання та конституційні звернення надходять до Конституційного Суду України поштою або безпосередньо до Секретаріату Конституційного Суду України. Їх реєстрацію здійснює Служба документального забезпечення Секретаріату Конституційного Суду України, обов’язково вказуючи дату надходження. Попередню перевірку звернень до Суду здійснює Секретаріат. Розгляд звернення до Суду здійснюється у Колегії, до складу якої входить відповідний Суддя-доповідач. Конституційні подання та конституційні звернення, які відповідають вимогам, встановленим у Законі України «Про Конституційний Суд України», з пропозиціями доповідаються керівникові Секретаріату Конституційного Суду України або його заступникові — керівникові Управління правової експертизи і за їх рішенням передаються у відповідний підрозділ Управління правової експертизи Секретаріату Конституційного Суду України для підготовки попереднього висновку про наявність підстав для відкриття конституційного провадження у справі або відмови у відкритті провадження. Підготовка попереднього висновку здійснюється протягом п’ятнадцяти календарних днів. Конституційні подання та конституційні звернення, які можуть бути прийняті до розгляду Конституційним Судом України, керівник Секретаріату Конституційного Суду України разом із попередніми висновками подає для ознайомлення Голові Конституційного Суду України, який направляє їх у відповідну колегію суддів Конституційного Суду України. Кандидатура судді-доповідача у справі затверджується на засіданні колегії суддів Конституційного Суду України. Розподіл конституційних подань та конституційних звернень між суддями — суддями-доповідачами у справах проводиться рівномірно, з урахуванням їх спеціалізації. Суддя-доповідач у справі має вивчити конституційне подання, конституційне звернення упродовж не більше двох місяців з дня затвердження кандидатури судді-доповідача на засіданні колегії суддів Конституційного Суду України. Зазначений строк може бути продовжений на засіданні Конституційного Суду України за клопотанням судді-доповідача у справі чи секретаря колегії суддів або за пропозицією Голови Конституційного Суду України. Протягом зазначеного строку суддя-доповідач у справі повинен передати на засідання колегії суддів Конституційного Суду України проект ухвали про відкриття конституційного провадження у справі або про відмову у відкритті провадження. Статтею 61, якою визначено порядок відкриття конституційного провадження по справі, передбачено, що питання щодо відкриття конституційного провадження у справі вирішуються на засіданнях колегій, сенатів, Великої палати. Ухвалу про відкриття конституційного провадження у справі або про відмову у відкритті конституційного провадження у справі Колегія постановляє не пізніше одного місяця з дня визначення Судді-доповідача. Зазначений строк може бути подовжено на засіданні Великої палати за клопотанням Судді-доповідача чи головуючого в Сенаті. Справу, за якою відкрито конституційне провадження, розглядає відповідно Сенат або Велика палата на пленарному засіданні в порядку та строк, встановлені Законом. Дату розгляду справи Сенатом, Великою палатою визначає відповідно Голова Суду, заступник Голови Суду. Суб’єкт звернення має бути повідомлений про відкриття конституційного провадження у справі в десятиденний строк з дня постановлення ухвали про відкриття конституційного провадження у справі. Відповідно до статті 75 Закону обчислення строків конституційного провадження ведеться з дня постановлення ухвали про відкриття конституційного провадження у справі, а у разі відмови Сенату від розгляду справи на розсуд Великої палати — з дня постановлення відповідної ухвали Сенату. Строк конституційного провадження не повинен перевищувати шість місяців, якщо інше не встановлено цим Законом. Таким чином, очевидним є те, що розгляд конституційного подання було затягнуто під політичним тиском. Скоріше за все, навмисно. На думку суб’єкта права на конституційне подання, стаття 368-2 Кримінального кодексу України не узгоджується з приписами Конституції України щодо: верховенства права; відсутності зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, які не пом’якшують або не скасовують відповідальності особи; заборони притягувати до відповідальності за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення; заборони двічі притягувати особу до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення; презумпції невинуватості особи; звільнення особи від обов’язку доводити свою невинуватість у вчиненні злочину; неприпустимості обґрунтування обвинувачення на припущеннях; можливості особи не давати показання або пояснення щодо себе, членів сім’ї чи близьких родичів; рівності усіх учасників судового процесу перед законом і судом; змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Автори клопотання стверджують, що стаття 368-2 Кодексу не відповідає статті 1, частині другій статті 3, частинам першій, другій статті 8, статті 58, частині першій статті 61, статті 62, частині першій статті 63, частині першій статті 64, пунктам 1, 3 частини другої статті 129 Конституції України. У своєму Рішенні Конституційний Суд підкреслив, що протидія корупції має здійснюватися виключно правовими засобами з дотриманням конституційних принципів та приписів законодавства, ухваленого відповідно до Конституції України. Конституційний Суд України наголошує, що при криміналізації будь-якого суспільно небезпечного діяння треба виходити насамперед із принципів та норм Конституції України, адже закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Важливою гарантією дотримання прав підозрюваного та обвинуваченого у кримінальному процесі та обов’язковою складовою справедливого судового розгляду є презумпція невинуватості. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду; ніхто не зобов’язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину; обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (частини перша, друга, третя статті 62 Конституції України)⁵. Конституційний Суд України зауважує, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «in dubio pro reo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов’язок доведення вини особи покладається на державу. Згідно з пунктом 2 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку. Із практики Європейського суду з прав людини вбачається, що принцип презумпції невинуватості вимагає, зокрема, щоб при виконанні своїх обов’язків судді не починали розгляду справи з упередженням щодо вчинення підсудним правопорушення, у вчиненні якого він обвинувачується; тягар доведення лежить на стороні обвинувачення, і будь-який сумнів тлумачиться на користь обвинуваченого; сторона обвинувачення має повідомити підсудного про висунуте проти нього обвинувачення (для того, щоб він міг підготувати і представити свій захист відповідно) та надати суду докази, достатні для його засудження (пункт 77 рішення у справі «Барбера, Мессеге і Хабардо проти Іспанії» (Barberà, Messegué and Jabardo v. Spain) від 6 грудня 1988 року, пункт 97 рішення у справі «Яношевич проти Швеції» (Janosevic v. Sweden) від 23 липня 2002 року). За приписами статей 62, 63 Конституції України законодавче формулювання складу такого злочину, як незаконне збагачення, не може: покладати на особу обов’язок підтверджувати доказами законність підстав набуття нею у власність активів, тобто доводити свою невинуватість; надавати стороні обвинувачення право вимагати від особи підтвердження доказами законності підстав набуття нею у власність активів; уможливлювати притягнення особи до кримінальної відповідальності лише на підставі відсутності підтвердження доказами законності підстав набуття нею у власність активів. Цитувати надалі рішення – не має сенсу, з ним можна, та навіть потрібно, ознайомитися кожному особисто. Стаття, що з першого свого дня існування порушує конституційні принципи та гарантії, рано чи пізно мала бути визнана неконституційною. Якщо дотримуватися суворої букви закону, численні гучні провадження за статтею 368-2 Кримінального кодексу України повинні бути припинені. Тобто з 107 зареєстрованих кримінальних проваджень, близько 70 повинні бути закриті постановою суду або прокурора внаслідок визнання неконституційним статті 368-2 Кримінального кодексу України6. Крім того, моральний і фізичний збиток, заподіяний неконституційними актами або діями, підлягає відшкодуванню згідно із законом. Тож суди та сторона обвинувачення, чекайте позовів! На сьогодні у ВРУ зареєстровано вже три законопроекти про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо відповідальності за незаконне збагачення, один з яких є невідкладним «посланням» з Адміністрації Президента. Прикметно, що цей проект був завізований на Банковій 27 лютого, хоча текст рішення КС був оприлюднений лише того ж дня ближче до вечора. Проте, на відміну від депутатських ініціатив, він мав пройти усіма потрібними кабінетами АП і лише потім подаватися на підпис глави держави. Це наштовхує на думку, що на Банковій не лише заздалегідь знали про майбутній вердикт КС, а й мали достатньо часу, аби підготувати заміну статті, що буде визнана неконституційною. Хоча таємницю закритої частини засідання Суду ніхто і нікому не має права розкривати7. Натомість, Європейський Союз загальними фразами, без конкретики вже відкинув всі аргументи Конституційного Суду України, бо, напевне, так вигідно.

Справедливість вже тиждень торжествує. Та що буде далі? То час покаже.

¹ Кримінальний кодекс України від 05.04.2001 №2341-ІІІ // Відомості Верховної Ради України. – 2001. — №25-26. – Ст. 131. ² Збагачення вже не злочин // Закон і бізнес. – URL: https://zib.com.ua/ua/136606-sklad_zlochinu_ne_mozhe_zalezhati_vid_rezultativ_diyalnosti_.html (дата звернення 01.03.2019). ³ Про Конституційний Суд України: Закон України від 13 липня 2017 року №2136-VIII // Відомості Верховної Ради України. – 2017. – №35. – Ст. 376. ⁴ Регламент Конституційного Суду України: Рішення Конституційного Суду України від 5 березня 1997 року Відомості Верховної Ради України. – 1997. ⁵ Конституція України: Закон України від 28 червня 1996 року №254к/96 // Відомості Верховної Ради України. – 1996. – № 30. – Ст. 141. ⁶ Конституція України: Закон України від 28 червня 1996 року №254к/96 // Відомості Верховної Ради України. – 1996. – № 30. – Ст. 141.

ДЖЕРЕЛА:

1. Збагачення вже не злочин // Закон і Бізнес. – URL: https://zib.com.ua/ua/136606-sklad_zlochinu_ne_mozhe_zalezhati_vid_rezultativ_diyalnosti_.html (дата звернення 01.03.2019). 2. Конституція України: Закон України від 28 червня 1996 року №254к/96 // Відомості Верховної Ради України. – 1996. – № 30. – Ст. 141. 3. Кримінальний кодекс України від 05.04.2001 №2341-ІІІ // Відомості Верховної Ради України. – 2001. — №25-26. – Ст. 131. 4. Про Конституційний Суд України: Закон України від 13 липня 2017 року №2136-VIII // Відомості Верховної Ради України. – 2017. – №35. – Ст. 376. 5. Регламент Конституційного Суду України: Рішення Конституційного Суду України від 5 березня 1997 року // Відомості Верховної Ради України. – 1997. 6. У Порошенка знали про майбутнє рішення КС щодо збагачення? // Закон і Бізнес. – URL: https://zib.com.ua/ua/136633-u_poroshenka_znali_pro_maybutne_rishennya_ks_schodo_zbagache.html (дата звернення 01.03.2019). 7. Рішення КСУ «закриє» 70 справ проти чиновників — Холодницький // Укрінформ. – URL: https://www.ukrinform.ua/rubric-polytics/2650046-risenna-ksu-zakrie-70-sprav-proti-cinovnikiv-holodnickij.html (дата звернення 01.03.2019).

В наш час поняття необхідної оборони відоме майже кожному громадянинові України, а це і не дивно, адже кожен з нас знає, що в Конституції України закріплена норма, в якій вказано, що кожен має право захищати своє життя і здоров’я, життя і здоров’я інших людей від протиправних посягань. Інститут необхідної оборони є одним з найдавніших в теорії та практиці кримінального права. Право на захист життя, здоров’я, майна від злочинних посягань виникло поряд iз становленням держави i права, змінюючись у процесі розвитку суспільства. Право на необхідну оборону згадується ще в договорах київських князів Олега та Ігоря з греками 911, 945 р.р., в «Руській правді» Ярослава Мудрого та в інших правових актах. За «Руською правдою» за вбивство, побиття, покалічення дозволялася кровна помста — батькові за сина, синові за батька, братові за брата. Коли ж помсти не було, тоді платили князеві «віру» різних розмірів «відповідно до якості обіди i стану зобиженого, за вбивство вільного чоловіка платили 40, а за княжого — 80 гривень.» Питанням про існування права на необхідну оборону цікавилися філософи та юристи минулого. В епоху середньовіччя необхідну оборону обґрунтовували Священним Писанням, вбачаючи в ній релiгiйний обов’язок боротьби з гріхом. Ж.Ж. Руссо в інституті необхідної оборони вбачав повернення людини її природного права на захист. Конституція України встановлює, «що кожен має право захищати своє життя i здоров’я, життя здоров’я інших людей від протиправних посягань». Конкретизація цього конституційного положення знайшла своє відображення в ст. 36 КК України, яка виступає в якості гарантії реалізації права кожної людини на самозахист, захист інших осіб, державних та суспільних інтересів від суспільно небезпечних посягань. Ст. 36 КК закріплює дві протилежні кримінально правові категорії: необхідна оборона як суспільно корисна поведінка того, хто захищається i перевищення меж необхідної оборони, як діяння протиправне і таке, що не виключає кримінальну відповідальність. Право на необхідну оборону від злочинних посягань є не тільки гарантією можливості захисту для самого громадянина, а й важливим інструментом кримінально-правової політики держави, відповідно до якої протидія злочинцям — не виключна прерогатива державних органів, а й у відповідних випадках може здійснюватися будь-якою особою. Виходячи з рівності всіх людей перед законом норма про необхідну оборону повинна діяти для всіх громадян однаково, незалежно від того, чи це їх моральний чи службовий обов’язок. Тому, правом на необхідну оборону в рівній мірі володіють як громадяни, так працівники поліції, інші службові особи. Незважаючи на це, до тих, хто при виконанні своїх службових обов’язків використовує зброю, ставляться додаткові вимоги для визнання їх дій по припиненню злочинних посягань правомірними. Необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідно i достатньо в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони. Діяння, вчинене в стані необхідної оборони i пов’язане з заподіянням шкоди посягаючому, зовнішньо дуже схоже на злочинне. Проте право на необхідну оборону, як i будь-яке інше право, не є безмежним. Питанням про правомірність чи злочинність кола діянь, які можуть бути вчинені особою у певних, екстремальних для неї, ситуаціях присвячується розділ VIII Загальної частини КК. Вирішення цих питань безпосередньо пов’язане із з’ясуванням наявності в діянні особи всіх ознак злочину, передбачених ч. 1 ст. 11 КК. Відсутність хоча б однієї з цих ознак у діянні означає, що воно не є злочином. Саме така ситуація має місце у випадках, коли, незважаючи на шкоду, нанесену особі, власності, правам і законним інтересам фізичних та юридичних осіб, певні діяння розглядаються законом як суспільно корисні, або як суспільно прийнятні, або як вибачальні з позицій кримінального права, але у всіх випадках — як такі, що виключають злочинність діяння, а отже, і не тягнуть за собою кримінальної відповідальності. В стаття 36 Кримінального кодексу України дається визначення необхідної оборони. Необхідною  обороною  визнаються  дії,  вчинені  з   метою захисту   охоронюваних   законом  прав  та  інтересів  особи,  яка захищається,  або іншої особи,  а також  суспільних  інтересів  та інтересів  держави  від  суспільно  небезпечного  посягання шляхом заподіяння тому,  хто посягає,  шкоди,  необхідної і достатньої  в даній   обстановці   для   негайного   відвернення  чи  припинення посягання,  якщо  при  цьому  не  було  допущено  перевищення  меж необхідної оборони.             Із зазначеного можна встановити, що:-         на перший погляд дії, які вчиняє особа, що перебуває в стані необхідної оборони, можна віднести до протиправних, але якщо більш детально прослідкувати обставини, при яких вчиняються такі дії відразу стає зрозуміло, що дії правомірні. —         наявне суспільно небезпечне посягання, при цьому необхідна оборона виникає при захисті будь яких суспільних відносин, що законодавець ставить під охорону кримінального закону, при цьому таким суспільно небезпечним посяганням повинна бути завдана шкода або загроза її заподіяння.-         завдання шкоди буде правомірним лише за тих обставин, коли така шкода завдається для відвернення або припинення суспільно небезпечного посягання і його наслідків.-         шкода повинна бути необхідною і достатньою для відвернення суспільно небезпечного посягання. —         суспільно небезпечне посягання має бути реальним.-         шкода завдається тій особі чи особам, які вчиняють протиправні дії.              Отже, можна зробити висновок, що при наявності лише відповідних обставин необхідна оборона визнається правомірним діянням. Часто доводиться чути, що в діях певних осіб вбачаються ознаки перевищення необхідної оборони. Перевищенням меж необхідної оборони відповідно до ч. 3 ст. 36 КК України визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Під тяжкою шкодою при перевищенні меж необхідної оборони розуміють смерть особи або заподіяння їй тяжкого тілесного ушкодження. Невідповідність тяжкої шкоди, заподіяної тому, хто посягає, небезпечності посягання або обстановці захисту визнається явною тоді, коли це, з урахуванням обставин справи, є очевидним для кожної людини, отже і для того, хто обороняється. Так, явно невідповідним буде заподіяння тяжкого тілесного ушкодження особі, яка мала намір вчинити крадіжку, однак була викрита і не зробила спроб чинити фізичний опір. Закон не вимагає механічної рівності між засобами і характером оборони та засобами і характером посягання. Якщо нападник, наприклад, озброєний холодною зброєю, особа, яка обороняється, може використовувати і вогнепальну зброю. Проте заподіяння при необхідній обороні явно надмірної шкоди, якщо той, хто оборонявся, розумів, що посягання можна припинити із заподіянням менш значної шкоди, може бути визнане перевищенням меж необхідної оборони. У нашому випадку, якщо нападника зупинив і змусив тікати постріл у повітря, перевищенням межі необхідної оборони може бути визнане нанесення йому відповідного умисного вогнепального поранення. Слід зауважити, що правомірним може бути визнане застосування більш серйозних засобів або заподіяння більш значної шкоди, ніж ті, що об`єктивно були достатніми для відбиття нападу, якщо особа, яка оборонялась, не могла правильно оцінити обставини нападу і вибрати абсолютно адекватні засоби оборони чи заподіяти при захисті виключно необхідну для відбиття нападу шкоду. Наприклад, жінка при спробі зґвалтування її у відлюдному місці чоловіком фізично набагато дужчим за неї, пручаючись, наносить нападнику підручними засобами (камінням, гострим підбором черевика тощо) численні удари, які призводять до тяжких тілесних ушкоджень останнього. Об’єктивно було б достатньо одного чи декількох влучних ударів, які на певний час (достатній для втечі) призвели б до втрати нападником свідомості чи орієнтації у просторі. Однак, у таких справах завжди враховується стан сильного душевного хвилювання особи, спричинений у даному випадку посяганням ґвалтівника. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених кримінальним законом. Чинний КК України передбачає два таких випадки – умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень при перевищенні меж необхідної оборони та умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони. Відповідно до ст. 118 КК України умисне вбивство, вчинене при перевищенні меж необхідної оборони, карається виправними роботами на строк до двох років або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на строк до двох років. Згідно зі ст. 124 КК України умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони, карається громадськими роботами на строк від ста п`ятдесяти до двохсот сорока годин або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років. Заподіяння при перевищенні меж необхідної оборони меншої за розміром шкоди здоров‘ю (середньої тяжкості чи легких тілесних ушкоджень) кримінальної відповідальності не тягне, але не звільняє від обов‘язку відшкодувати заподіяну шкоду на підставі вимог цивільного законодавства. Окрім цього, слід відрізняти випадки перевищення меж необхідної оборони та дії, що несумісні з умовами стану необхідної оборони, передбаченими КК України. Так, якщо при необхідній обороні випадково заподіяно шкоду непричетній до посягання особі, то відповідальність, залежно від наслідків, може настати за заподіяння шкоди з необережності, тобто на загальних підставах, передбачених кримінальним законом. Окрім цього, не можуть вважатися необхідною обороною протиправні чи правомірні дії, спрямовані на захист від гіпотетично очікуваного посягання. Так, встановлення у приміщеннях, на воротах, дверях, парканах приватних садиб різних охоронних пристроїв, які здатні завдати тяжкої шкоди здоров`ю або й позбавити життя (капкани, пристрої з електричним струмом тощо), за загальним правилом, не може вважатися діянням, вчиненим у стані необхідної оборони, через його явну передчасність. На практиці однією з основних проблем встановлення факту перевищення меж необхідної оборони та визначення його правових наслідків залишається оціночний, тобто такий, що залежить від рівня правосвідомості та правової культури слідчого, прокурора, судді, характер визначення відповідності завданої шкоди при необхідній обороні суспільній небезпечності посягання або обстановці захисту. Бувають випадки, коли особа добросовісно помилялася в обстановці що склалася і не усвідомлювала, що  суспільно небезпечного  посягання не було, а при цьому завдала шкоди. В Постанові Пленуму Верховного Суду України N 1 від 26.04.2002 вказується, що слід  відрізняти  необхідну  оборону від уявної,  під якою розуміється заподіяння шкоди за  таких  обставин,  коли  реального суспільно небезпечного посягання не було,  але особа,  неправильно оцінюючи дії потерпілого,  помилково припускала  наявність  такого посягання.     При уявній обороні кримінальна відповідальність за  заподіяну шкоду виключається лише у випадках,  коли обстановка, що склалася, давала особі підстави вважати,  що мало місце реальне посягання, і вона  не усвідомлювала й не могла усвідомлювати помилковість свого припущення. Питання про те,  чи дійсно в особи були підстави  для помилкового   висновку   про   наявність   суспільно  небезпечного посягання, вирішується з урахуванням конкретних обставин справи.     Якщо ж особа в обстановці, що склалася, не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковість свого припущення щодо  реальності суспільно  небезпечного  посягання,  але  перевищила межі захисту, який потрібно було застосувати,  її  дії  мають  розцінюватись  як перевищення  меж  необхідної  оборони.  У  такому разі кримінальна відповідальність можлива  лише  за   статтями   118   і   124   КК . Коли   ж   особа   не  усвідомлювала,  але  могла усвідомлювати   відсутність   реального    посягання,    її    дії кваліфікуються як заподіяння шкоди через необережність.             Отже, роблячи висновки з вищезазначеного потрібно пам’ятати, що для того, щоб застосувати передбачене Конституцією України право на захист себе чи інших людей, або охоронюваних законом відносин, потрібно правильно оцінити ситуацію, і вчинити саме такі дії, що спрямовані на припинення протиправного посягання без заподіяння тяжких наслідків, в чому б вони не полягали. Список використаних джерел:

1. http://myreferatik.in.ua/load/referat_1_kurs/pravoznavstvo/neobkhidna_oborona_kriminalne_pravo/12-1-0-3065
2. http://www.hunt-fish.com.ua/article.htm?ident=16c9761924d1118
3. http://www.horting.org.ua/node/897
4. http://zakonrada.gov.ua/laws/show/v0001700-02
5. http://pidruchniki.ws/15221001/pravo/umovi_pravomirnosti_neobhidnoyi_oboroni_stosovno_zahistu

© Адвокат, к.ю.н., Головін Д.В.